【典型案例】
案例一：甲，C市某石材公司法定代表人、大股東。2017年，在某學(xué)校基建科石材項目招標過(guò)程中，因無(wú)投標資格限制，甲以個(gè)人名義參與了投標。為順利中標，甲請托學(xué)校基建科科長(cháng)賴(lài)某在評標過(guò)程中給予關(guān)照，并送賴(lài)某好處費20萬(wàn)元。后在賴(lài)某的關(guān)照下甲順利中標，并以個(gè)人名義與學(xué)校簽訂了合同。經(jīng)查，20萬(wàn)元由該石材公司支付，甲實(shí)施該項目所得100余萬(wàn)元利潤最終轉入公司賬戶(hù)。
案例二：乙，C市某科技公司法定代表人。2015年，該科技公司在申請C市某科技創(chuàng )新資金項目過(guò)程中，為在項目申報中獲得關(guān)照，乙送予某區科技局副局長(cháng)陳某好處費25萬(wàn)元，后在陳某的關(guān)照下，該公司獲得科技創(chuàng )新資金100余萬(wàn)元。2018年4月，陳某因其他問(wèn)題被轄區監委立案調查，其間，主動(dòng)交代了該筆犯罪事實(shí)。其后經(jīng)查，該科技公司因經(jīng)營(yíng)不善已于2016年12月被注銷(xiāo)，乙另就職于其他公司。
案例三：丙，C市某建筑公司法定代表人、董事長(cháng)。2016年，在某區市政局招標相關(guān)市政項目的過(guò)程中，丙授意公司市場(chǎng)部工作人員丁與區市政局局長(cháng)程某進(jìn)行溝通，并安排丁分兩次送予程某好處費共計30萬(wàn)元，后該建筑公司在程某的關(guān)照下順利中標。2017年，程某離任接受審計，丁因害怕事情暴露，便主動(dòng)投案，并如實(shí)交代了丙安排其向程某行賄30萬(wàn)元的犯罪事實(shí)。丙因害怕受刑事追究而未向有關(guān)機關(guān)投案。
【分歧意見(jiàn)】
上述案例分別涉及單位行賄罪的認定、單位行賄罪的處罰和單位行賄罪的自首等問(wèn)題。具體來(lái)講，案例一中，甲的行為是否可認定為單位行賄罪？案例二中，在單位已經(jīng)注銷(xiāo)的情況下，對直接責任人員乙的行為應如何處罰？案例三中，單位及其直接負責的主管人員、直接責任人員的自首問(wèn)題應如何認定？
【評析意見(jiàn)】
一、應認定C市某石材公司涉嫌單位行賄罪
刑法第三百九十三條在對單位行賄罪作出規定后，又規定因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照行賄罪定罪處罰。可見(jiàn)，區分行賄罪和單位行賄罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于違法所得的歸屬，違法所得歸個(gè)人的，認定為行賄罪，歸單位的，認定為單位行賄罪。2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì )紀要》對單位犯罪進(jìn)行了界定：以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。即明確了成立單位犯罪需滿(mǎn)足“以單位名義實(shí)施”和“違法所得歸單位所有”兩個(gè)要件。單位行賄罪作為單位犯罪的一種，對其認定自應遵循上述兩個(gè)條件。結合刑法第三百九十三條，筆者認為，在認定單位行賄罪時(shí)也應對“以單位名義實(shí)施”予以考慮。但這里的“以單位名義實(shí)施”不能表象性地理解為在實(shí)施犯罪時(shí)冠以單位的名號，而應當實(shí)質(zhì)性地區分實(shí)施犯罪的自然人能否代表單位。如公司法定代表人、主管人員、直接責任人員等在對外活動(dòng)中，具有形式上的履職行為或單位授權，實(shí)際上又是為了本單位利益而實(shí)施相關(guān)行為的，可以認定為“以單位名義實(shí)施”。具體到案例一中，甲作為石材公司的法定代表人、大股東，對外承接石材項目，雖然未以公司的名義進(jìn)行，但行賄款及因行賄取得的違法所得均歸屬于公司，系為了公司利益，具備“以單位名義實(shí)施”和“違法所得歸單位所有”兩個(gè)要件，應認定甲所在的C市某石材公司涉嫌單位行賄罪。
二、對已注銷(xiāo)的C市某科技公司不予追訴，但應以單位行賄罪繼續追究乙某的責任
我國對單位犯罪的處罰以“雙罰制”為主，即對單位和直接負責的主管人員、其他直接責任人員分別處罰。同時(shí)，在個(gè)別單位犯罪中，又有“單罰制”的規定，如刑法第一百三十五條（重大勞動(dòng)安全事故罪），僅規定處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員。在適用“雙罰制”的情況下，有些同志認為，對自然人的處罰應當依附于單位，單位一旦被撤銷(xiāo)或者注銷(xiāo)，對自然人適用單位犯罪處罰的依據便不復存在了，因此，對單位和自然人均不再追究，或者以自然人犯罪單獨予以追究。這種觀(guān)點(diǎn)實(shí)際上未能準確理解單位犯罪的實(shí)質(zhì)，單位犯罪雖是單位意思和意志的體現，但單位犯罪的最終實(shí)現必須依靠單位內部的自然人來(lái)完成。在單位犯罪中，單位和自然人雖然具有依存性、整體性，但二者在犯罪實(shí)現的過(guò)程中卻具有相對獨立的犯罪意思和意志，應當在處罰時(shí)分別考慮。正基于此，2002年《最高人民檢察院關(guān)于涉嫌犯罪單位被撤銷(xiāo)、注銷(xiāo)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照或者宣告破產(chǎn)的應如何進(jìn)行追訴問(wèn)題的批復》中明確規定，對于上述在法律意義上滅失的單位，不再追訴，但對實(shí)施犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員應當依照單位犯罪的規定追究刑事責任。案例二中，由于涉嫌單位犯罪的C市某科技公司已注銷(xiāo)，應不再追訴，但對實(shí)施該犯罪的直接責任人乙，則應繼續以涉嫌單位行賄罪追究其責任。
三、應認定丁成立自首，建筑公司和丙不成立自首
在單位犯罪中，單位成立自首，同樣需要具備“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”兩個(gè)條件。但由于單位本身無(wú)法實(shí)施相關(guān)自首行為，因此必須通過(guò)能夠代表單位的自然人的行為來(lái)實(shí)現。一般而言，單位集體決定或者單位負責人自動(dòng)投案，如實(shí)供述單位罪行的，應當認定單位自首。對于直接負責的主管人員，筆者認為，由于其在單位犯罪中一般起到?jīng)Q定、批準或指揮的作用，體現了單位意志，其自首行為亦應被認定為單位意志的體現。對此，2009年“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（簡(jiǎn)稱(chēng)《職務(wù)犯罪自首、立功意見(jiàn)》）也明確了單位直接負責的主管人員自動(dòng)投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，應當認定為單位自首。可見(jiàn)，成立單位自首必須是能夠代表單位意志的自然人所實(shí)施的自首行為。因此，單位犯罪中的直接責任人員（如具體經(jīng)辦人等），由于不能代表單位意志，其自動(dòng)投案，如實(shí)交代自己所知道的犯罪事實(shí)的，一般不成立單位自首，僅成立個(gè)人自首。案例三中，丁作為直接責任人員，其自首行為并不能體現單位意志，故只能認定成立個(gè)人自首。而丙作為公司法定代表人、董事長(cháng)，能夠代表單位的意志，但未實(shí)施自首行為，故不能認定成立單位自首和丙個(gè)人自首。
需要特別說(shuō)明的是，單位自首的效力能夠及于實(shí)施單位犯罪的其他責任人員，即單位自首一旦成立，其他直接負責的主管人員及直接責任人員只要如實(shí)供述其參與的全部罪行的，即可認定為個(gè)人自首，而不需要以自動(dòng)投案為前提，對此，《職務(wù)犯罪自首、立功意見(jiàn)》亦有明確規定。
