楊衛國等人非法吸收公眾存款案

（檢例第64號）

【關(guān)鍵詞】

非法吸收公眾存款 網(wǎng)絡(luò )借貸 資金池

【要旨】

單位或個(gè)人假借開(kāi)展網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介業(yè)務(wù)之名，未經(jīng)依法批準，歸集不特定公眾的資金設立資金池，控制、支配資金池中的資金，并承諾還本付息的，構成非法吸收公眾存款罪。

【基本案情】

被告人楊衛國，男，浙江望洲集團有限公司法定代表人、實(shí)際控制人。

被告人張?chǎng)╂茫憬藜瘓F有限公司出納，主要負責協(xié)助楊衛國調度、使用非法吸收的資金。

被告人劉蓓蕾，女，上海望洲財富投資管理有限公司總經(jīng)理，負責該公司業(yè)務(wù)。

被告人吳夢(mèng)，女，浙江望洲集團有限公司經(jīng)理、望洲集團清算中心負責人，主要負責資金池運作有關(guān)業(yè)務(wù)。

浙江望洲集團有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)望洲集團）于2013年2月28日成立，被告人楊衛國為法定代表人、董事長(cháng)。自2013年9月起，望洲集團開(kāi)始在線(xiàn)下進(jìn)行非法吸收公眾存款活動(dòng)。2014年，楊衛國利用其實(shí)際控制的公司又先后成立上海望洲財富投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)望洲財富）、望洲普惠投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)望洲普惠），通過(guò)線(xiàn)下和線(xiàn)上兩個(gè)渠道開(kāi)展非法吸收公眾存款活動(dòng)。其中，望洲普惠主要負責發(fā)展信貸客戶(hù)（借款人），望洲財富負責發(fā)展不特定社會(huì )公眾成為理財客戶(hù)（出借人），根據理財產(chǎn)品的不同期限約定7%－15%不等的年化利率募集資金。在線(xiàn)下渠道，望洲集團在全國多個(gè)省、市開(kāi)設門(mén)店，采用發(fā)放宣傳單、舉辦年會(huì )、發(fā)布廣告等方式進(jìn)行宣傳，理財客戶(hù)或者通過(guò)與楊衛國簽訂債權轉讓協(xié)議，或者通過(guò)匹配望洲集團虛構的信貸客戶(hù)借款需求進(jìn)行投資，將投資款轉賬至楊衛國個(gè)人名下42個(gè)銀行賬戶(hù)，被望洲集團用于還本付息、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等活動(dòng)。在線(xiàn)上渠道，望洲集團及其關(guān)聯(lián)公司以網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介活動(dòng)的名義進(jìn)行宣傳，理財客戶(hù)根據望洲集團的要求在第三方支付平臺上開(kāi)設虛擬賬戶(hù)并綁定銀行賬戶(hù)。理財客戶(hù)選定投資項目后將投資款從銀行賬戶(hù)轉入第三方支付平臺的虛擬賬戶(hù)進(jìn)行投資活動(dòng)，望洲集團、楊衛國及望洲集團實(shí)際控制的擔保公司為理財客戶(hù)的債權提供擔保。望洲集團對理財客戶(hù)虛擬賬戶(hù)內的資金進(jìn)行調配，劃撥出借資金和還本付息資金到相應理財客戶(hù)和信貸客戶(hù)賬戶(hù)，并將剩余資金直接轉至楊衛國在第三方支付平臺上開(kāi)設的托管賬戶(hù)，再轉賬至楊衛國開(kāi)設的個(gè)人銀行賬戶(hù)，與線(xiàn)下資金混同，由望洲集團支配使用。

因資金鏈斷裂，望洲集團無(wú)法按期兌付本息。截止到2016年4月20日，望洲集團通過(guò)線(xiàn)上、線(xiàn)下兩個(gè)渠道非法吸收公眾存款共計64億余元，未兌付資金共計26億余元，涉及集資參與人13400余人。其中，通過(guò)線(xiàn)上渠道吸收公眾存款11億余元。

【指控與證明犯罪】

2017年2月15日，浙江省杭州市江干區人民檢察院以非法吸收公眾存款罪對楊衛國等4名被告人依法提起公訴，杭州市江干區人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理本案。

法庭調查階段，公訴人宣讀起訴書(shū)指控楊衛國等被告人的行為構成非法吸收公眾存款罪，并對楊衛國等被告人進(jìn)行訊問(wèn)。楊衛國對望洲集團通過(guò)線(xiàn)下渠道非法吸收公眾存款的犯罪事實(shí)和性質(zhì)沒(méi)有異議，但辯稱(chēng)望洲集團的線(xiàn)上平臺經(jīng)營(yíng)的是正常P2P業(yè)務(wù)，線(xiàn)上的信貸客戶(hù)均真實(shí)存在，不存在資金池，不是吸收公眾存款，不需要取得金融許可牌照，在營(yíng)業(yè)執照許可的經(jīng)營(yíng)范圍內即可開(kāi)展經(jīng)營(yíng)。針對楊衛國的辯解，公訴人圍繞理財資金的流轉對被告人進(jìn)行了重點(diǎn)訊問(wèn)。

公訴人：（楊衛國）如果線(xiàn)上理財客戶(hù)進(jìn)來(lái)的資金大于借款方的資金，如何操作？

楊衛國：一般有兩種操作方式。一種是停留在客戶(hù)的操作平臺上，另一種是轉移到我開(kāi)設的托管賬戶(hù)。如果轉移到托管賬戶(hù)，客戶(hù)就沒(méi)有辦法自主提取了。如果客戶(hù)需要提取，我們根據客戶(hù)指令再將資金返回到客戶(hù)賬戶(hù)。

公訴人：（吳夢(mèng)）理財客戶(hù)充值到第三方支付平臺的虛擬賬戶(hù)后，望洲集團操作員是否可以對第三方支付平臺上的資金進(jìn)行劃撥。

吳夢(mèng)：可以。

公訴人：（吳夢(mèng)）請敘述一下劃撥資金的方式。

吳夢(mèng)：直接劃撥到借款人的賬戶(hù)，如果當天資金充足，有時(shí)候會(huì )劃撥到楊衛國在第三方支付平臺上設立的托管賬戶(hù)，再提現到楊衛國綁定的銀行賬戶(hù)，用來(lái)兌付線(xiàn)下的本息。

公訴人補充訊問(wèn)：（吳夢(mèng)）如果投資進(jìn)來(lái)的資金大于借款方，如何操作？

吳夢(mèng)：會(huì )對一部分進(jìn)行凍結，也會(huì )提現一部分。資金優(yōu)先用于歸還客戶(hù)的本息，然后配給借款方，然后再提取。

被告人的當庭供述證明，望洲集團通過(guò)直接控制理財客戶(hù)在第三方平臺上的虛擬賬戶(hù)和設立托管賬戶(hù)，實(shí)現對理財客戶(hù)資金的歸集和控制、支配、使用，形成了資金池。

舉證階段，公訴人出示證據，全面證明望洲集團線(xiàn)上、線(xiàn)下業(yè)務(wù)活動(dòng)本質(zhì)為非法吸收公眾存款，并就線(xiàn)上業(yè)務(wù)相關(guān)證據重點(diǎn)舉證。

第一，通過(guò)出示書(shū)證、審計報告、電子數據、證人證言、被告人供述和辯解等證據，證實(shí)望洲集團的線(xiàn)上業(yè)務(wù)歸集客戶(hù)資金設立資金池并進(jìn)行控制、支配、使用，不是網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介業(yè)務(wù)。（1）第三方支付平臺賦予望洲集團對所有理財客戶(hù)虛擬賬戶(hù)內的資金進(jìn)行凍結、劃撥、查詢(xún)的權限。線(xiàn)上理財客戶(hù)在合同中也明確授權望洲集團對其虛擬賬戶(hù)內的資金進(jìn)行凍結、劃撥、查詢(xún)，且虛擬賬戶(hù)銷(xiāo)戶(hù)需要望洲集團許可。（2）理財客戶(hù)將資金轉入第三方平臺的虛擬賬戶(hù)后，望洲集團每日根據理財客戶(hù)出借資金和信貸客戶(hù)的借款需求，以多對多的方式進(jìn)行人工匹配。當理財客戶(hù)資金總額大于信貸客戶(hù)借款需求時(shí)，剩余資金劃入楊衛國在第三方支付平臺開(kāi)設的托管賬戶(hù)。望洲集團預留第二天需要支付的到期本息后，將剩余資金提現至楊衛國的銀行賬戶(hù)，用于線(xiàn)下非法吸收公眾存款活動(dòng)或其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。（3）信貸客戶(hù)的借款期限與理財客戶(hù)的出借期限不匹配，存在期限錯配等問(wèn)題。（4）楊衛國及其控制的公司承諾為信貸客戶(hù)提供擔保，當信貸客戶(hù)不能按時(shí)還本付息時(shí)，楊衛國保證在債權期限屆滿(mǎn)之日起3個(gè)工作日內代為償還本金和利息。實(shí)際操作中，歸還出借人的資金都來(lái)自于線(xiàn)上的托管賬戶(hù)或者楊衛國用于線(xiàn)下經(jīng)營(yíng)的銀行賬戶(hù)。（5）望洲集團通過(guò)多種途徑向不特定公眾進(jìn)行宣傳，發(fā)展理財客戶(hù)，并通過(guò)明示年化收益率、提供擔保等方式承諾向理財客戶(hù)還本付息。

第二，通過(guò)出示理財、信貸余額列表，扣押清單，銀行卡照片，銀行卡交易明細，審計報告，證人證言，被告人供述和辯解等證據，證實(shí)望洲集團資金池內的資金去向：（1）望洲集團吸收的資金除用于還本付息外，主要用于擴大望洲集團下屬公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。（2）望洲集團線(xiàn)上資金與線(xiàn)下資金混同使用，互相彌補資金不足，望洲集團從第三方支付平臺提現到楊衛國銀行賬戶(hù)資金為2.7億余元，楊衛國個(gè)人銀行賬戶(hù)轉入第三方支付平臺資金為2億余元。（3）望洲集團將吸收的資金用于公司自身的投資項目，并有少部分用于個(gè)人支出，案發(fā)時(shí)線(xiàn)下、線(xiàn)上的理財客戶(hù)均遭遇資金兌付困難。

法庭辯論階段，公訴人發(fā)表公訴意見(jiàn)，論證楊衛國等被告人構成非法吸收公眾存款罪，起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分。其中，望洲集團在線(xiàn)上經(jīng)營(yíng)所謂網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介業(yè)務(wù)時(shí)，承諾為理財客戶(hù)提供保底和增信服務(wù)，獲取對理財客戶(hù)虛擬賬戶(hù)內資金進(jìn)行凍結、劃撥、查詢(xún)等權限，歸集客戶(hù)資金設立資金池，實(shí)際控制、支配、使用客戶(hù)資金，用于還本付息和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，超出了網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介的業(yè)務(wù)范圍，屬于變相非法吸收公眾存款。楊衛國等被告人明知其吸收公眾存款的行為未經(jīng)依法批準而實(shí)施，具有犯罪的主觀(guān)故意。

楊衛國認為望洲集團的線(xiàn)上業(yè)務(wù)不構成犯罪，不應計入犯罪數額。楊衛國的辯護人認為，國家允許P2P行業(yè)先行先試，望洲集團設立資金池、開(kāi)展自融行為的時(shí)間在國家對P2P業(yè)務(wù)進(jìn)行規范之前，沒(méi)有違反刑事法律，屬民事法律調整范疇，不應受到刑事處罰，犯罪數額應扣除通過(guò)線(xiàn)上模式流入的資金。

公訴人針對楊衛國及其辯護人的辯護意見(jiàn)進(jìn)行答辯：望洲集團在線(xiàn)上開(kāi)展網(wǎng)絡(luò )借貸中介業(yè)務(wù)已從信息中介異化為信用中介，望洲集團對理財客戶(hù)投資款的歸集、控制、支配、使用以及還本付息的行為，本質(zhì)與商業(yè)銀行吸收存款業(yè)務(wù)相同，并非國家允許創(chuàng )新的網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介行為，不論國家是否出臺有關(guān)網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介的規定，未經(jīng)批準實(shí)施此類(lèi)行為，都應當依法追究刑事責任。因此，線(xiàn)上吸收的資金應當計入犯罪數額。

法庭經(jīng)審理認為，望洲集團以提供網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介服務(wù)為名，實(shí)際從事直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融行為，本質(zhì)是吸收公眾存款。判斷金融業(yè)務(wù)的非法性，應當以現行刑事法律和金融管理法律規定為依據，不存在被告人開(kāi)展P2P業(yè)務(wù)時(shí)沒(méi)有禁止性法律規定的問(wèn)題。望洲集團的行為已經(jīng)擾亂金融秩序，破壞國家金融管理制度，應受刑事處罰。

2018年2月8日，杭州市江干區人民法院作出一審判決，以非法吸收公眾存款罪，分別判處被告人楊衛國有期徒刑九年六個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元；判處被告人劉蓓蕾有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；判處被告人吳夢(mèng)有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；判處被告人張?chǎng)╂糜衅谕叫倘辏徯涛迥辏⑻幜P金人民幣十萬(wàn)元。在案扣押凍結款項分別按損失比例發(fā)還；在案查封、扣押的房產(chǎn)、車(chē)輛、股權等變價(jià)后分別按損失比例發(fā)還。不足部分責令繼續退賠。宣判后，被告人楊衛國提出上訴后又撤回上訴，一審判決已生效。本案追贓挽損工作仍在進(jìn)行中。

【指導意義】

1. 向不特定社會(huì )公眾吸收存款是商業(yè)銀行專(zhuān)屬金融業(yè)務(wù)，任何單位和個(gè)人未經(jīng)批準不得實(shí)施。根據《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第十一條規定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監督管理機構批準，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，這是判斷吸收公眾存款行為合法與非法的基本法律依據。任何單位或個(gè)人，包括非銀行金融機構，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監督管理機構批準，面向社會(huì )吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款均屬非法。國務(wù)院《非法金融機構和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》進(jìn)一步明確規定，未經(jīng)依法批準，非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款、以任何名義向社會(huì )不特定對象進(jìn)行的非法集資都屬于非法金融活動(dòng)，必須予以取締。為了解決傳統金融機構覆蓋不了、滿(mǎn)足不好的社會(huì )資金需求，緩解個(gè)體經(jīng)營(yíng)者、小微企業(yè)經(jīng)營(yíng)當中的小額資金困難，國務(wù)院金融監管機構于2016年發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》等“一個(gè)辦法、三個(gè)指引”，允許單位或個(gè)人在規定的借款余額范圍內通過(guò)網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構進(jìn)行小額借貸，并且對單一組織、單一個(gè)人在單一平臺、多個(gè)平臺的借款余額上限作了明確限定。檢察機關(guān)在辦案中要準確把握法律法規、金融管理規定確定的界限、標準和原則精神，準確區分融資借款活動(dòng)的性質(zhì)，對于違反規定達到追訴標準的，依法追究刑事責任。

2. 金融創(chuàng )新必須遵守金融管理法律規定，不得觸犯刑法規定。金融是現代經(jīng)濟的核心和血脈，金融活動(dòng)引發(fā)的風(fēng)險具有較強的傳導性、擴張性、潛在性和不確定性。為了發(fā)揮金融服務(wù)經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展的作用，有效防控金融風(fēng)險，國家制定了完善的法律法規，對商業(yè)銀行、保險、證券等金融業(yè)務(wù)進(jìn)行嚴格的規制和監管。金融也需要發(fā)展和創(chuàng )新，但金融創(chuàng )新必須有效地防控可能產(chǎn)生的風(fēng)險，必須遵守金融管理法律法規，尤其是依法須經(jīng)許可才能從事的金融業(yè)務(wù)，不允許未經(jīng)許可而以創(chuàng )新的名義擅自開(kāi)展。檢察機關(guān)辦理涉金融案件，要深入分析、清楚認識各類(lèi)新金融現象，準確把握金融的本質(zhì)，透過(guò)復雜多樣的表現形式，準確區分是真的金融創(chuàng )新還是披著(zhù)創(chuàng )新外衣的偽創(chuàng )新，是合法金融活動(dòng)還是以金融創(chuàng )新為名實(shí)施金融違法犯罪活動(dòng)，為防范化解金融風(fēng)險提供及時(shí)、有力的司法保障。

3. 網(wǎng)絡(luò )借貸中介機構非法控制、支配資金，構成非法吸收公眾存款。網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構依法只能從事信息中介業(yè)務(wù)，為借款人與出借人實(shí)現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務(wù)。信息中介機構不得提供增信服務(wù)，不得直接或間接歸集資金，包括設立資金池控制、支配資金或者為自己控制的公司融資。網(wǎng)絡(luò )借貸信息中介機構利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息歸集資金，不僅超出了信息中介業(yè)務(wù)范圍，同時(shí)也觸犯了刑法第一百七十六條的規定。檢察機關(guān)在辦案中要通過(guò)對網(wǎng)絡(luò )借貸平臺的股權結構、實(shí)際控制關(guān)系、資金來(lái)源、資金流向、中間環(huán)節和最終投向的分析，綜合全流程信息，分析判斷是規范的信息中介，還是假借信息中介名義從事信用中介活動(dòng)，是否存在違法設立資金池、自融、變相自融等違法歸集、控制、支配、使用資金的行為，準確認定行為性質(zhì)。

【相關(guān)規定】

《中華人民共和國刑法》第一百七十六條

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第十一條

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2010〕18號）第一條

王鵬等人利用未公開(kāi)信息交易案

（檢例第65號）

【關(guān)鍵詞】

利用未公開(kāi)信息交易 間接證據 證明方法

【要旨】

具有獲取未公開(kāi)信息職務(wù)便利條件的金融機構從業(yè)人員及其近親屬從事相關(guān)證券交易行為明顯異常，且與未公開(kāi)信息相關(guān)交易高度趨同，即使其拒不供述未公開(kāi)信息傳遞過(guò)程等犯罪事實(shí)，但其他證據之間相互印證，能夠形成證明利用未公開(kāi)信息犯罪的完整證明體系，足以排除其他可能的，可以依法認定犯罪事實(shí)。

【基本案情】

被告人王鵬，男，某基金管理有限公司原債券交易員。

被告人王慧強，男，無(wú)業(yè)，系王鵬父親。

被告人宋玲祥，女，無(wú)業(yè)，系王鵬母親。

2008年11月至2014年5月，被告人王鵬擔任某基金公司交易管理部債券交易員。在工作期間，王鵬作為債券交易員的個(gè)人賬號為6610。因工作需要，某基金公司為王鵬等債券交易員開(kāi)通了恒生系統6609賬號的站點(diǎn)權限。自2008年7月7日起，該6609賬號開(kāi)通了股票交易指令查詢(xún)權限，王鵬有權查詢(xún)證券買(mǎi)賣(mài)方向、投資類(lèi)別、證券代碼、交易價(jià)格、成交金額、下達人等股票交易相關(guān)未公開(kāi)信息；自2009年7月6日起又陸續增加了包含委托流水、證券成交回報、證券資金流水、組合證券持倉、基金資產(chǎn)情況等未公開(kāi)信息查詢(xún)權限。2011年8月9日，因新系統啟用，某基金公司交易管理部申請關(guān)閉了所有債券交易員登錄6609賬號的權限。

2009年3月2日至2011年8月8日期間，被告人王鵬多次登錄6609賬號獲取某基金公司股票交易指令等未公開(kāi)信息，王慧強、宋玲祥操作牛某、宋某祥、宋某珍的證券賬戶(hù)，同期或稍晚于某基金公司進(jìn)行證券交易，與某基金公司交易指令高度趨同，證券交易金額共計8.78億余元，非法獲利共計1773萬(wàn)余元。其中，王慧強交易金額9661萬(wàn)余元，非法獲利201萬(wàn)余元；宋玲祥交易金額7.8億余元，非法獲利1572萬(wàn)余元。

【指控與證明犯罪】

2015年6月5日，重慶市公安局以被告人王鵬、王慧強、宋玲祥涉嫌利用未公開(kāi)信息交易罪移送重慶市人民檢察院第一分院審查起訴。

審查起訴階段，重慶市人民檢察院第一分院審查了全案卷宗，訊問(wèn)了被告人。被告人王鵬辯稱(chēng)，沒(méi)有獲取未公開(kāi)信息的條件，也沒(méi)有向其父母傳遞過(guò)未公開(kāi)信息。被告人王慧強、宋玲祥辯稱(chēng)，王鵬沒(méi)有向其傳遞過(guò)未公開(kāi)信息，買(mǎi)賣(mài)股票均根據自己的判斷進(jìn)行。針對三人均不供認犯罪事實(shí)的情況，為進(jìn)一步查清王鵬與王慧強、宋玲祥是否存在利用未公開(kāi)信息交易行為，重慶市人民檢察院第一分院將本案兩次退回重慶市公安局補充偵查，并提出補充偵查意見(jiàn)：（1）繼續訊問(wèn)三被告人，以查明三人之間傳遞未公開(kāi)信息的情況；（2）詢(xún)問(wèn)某基金公司有關(guān)工作人員，調取工作制度規定，核查工作區通訊設備保管情況，調取某基金債券交易工作區現場(chǎng)圖，以查明王鵬是否具有傳遞信息的條件；（3）調查王慧強、宋玲祥的親友關(guān)系，買(mǎi)賣(mài)股票的資金來(lái)源及獲利去向，以查明王鵬是否為未公開(kāi)信息的唯一來(lái)源，三人是否共同參與利用未公開(kāi)信息交易；（4）詢(xún)問(wèn)某基金公司其他債券交易員，收集相關(guān)債券交易員登錄工作賬號與6609賬號的查詢(xún)記錄，以查明王鵬登錄6609賬號是否具有異常性；（5）調取王慧強、宋玲祥在王鵬不具有獲取未公開(kāi)信息的職務(wù)便利期間買(mǎi)賣(mài)股票情況、與某基金股票交易指令趨同情況，以查明王慧強、宋玲祥在被指控犯罪時(shí)段的交易行為與其他時(shí)段的交易行為是否明顯異常。經(jīng)補充偵查，三被告人仍不供認犯罪事實(shí)，重慶市公安局補充收集了前述第2項至第5項證據，進(jìn)一步補強證明王鵬具有獲取和傳遞信息的條件，王慧強、宋玲祥交易習慣的顯著(zhù)異常性等事實(shí)。

2015年12月18日，重慶市人民檢察院第一分院以利用未公開(kāi)信息交易罪對王鵬、王慧強、宋玲祥提起公訴。重慶市第一中級人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理本案。

法庭調查階段，公訴人宣讀起訴書(shū)指控三名被告人構成利用未公開(kāi)信息交易罪，并對三名被告人進(jìn)行了訊問(wèn)。三被告人均不供認犯罪事實(shí)。公訴人全面出示證據，并針對被告人不供認犯罪事實(shí)的情況進(jìn)行重點(diǎn)舉證。

第一，出示王鵬與某基金公司的《勞動(dòng)合同》、《保密管理辦法》、6609賬號使用權限、操作方法和操作日志、某基金公司交易室照片等證據，證實(shí)：王鵬在2009年1月15日至2011年8月9日期間能夠通過(guò)6609賬號登錄恒生系統查詢(xún)到某基金公司對股票和債券的整體持倉和交易情況、指令下達情況、實(shí)時(shí)頭寸變化情況等，王鵬具有獲取某基金公司未公開(kāi)信息的條件。

第二，出示王鵬登錄6610個(gè)人賬號的日志、6609賬號權限設置和登錄日志、某基金公司工作人員證言等證據，證實(shí)：交易員的賬號只能在本人電腦上登錄，具有唯一性，可以鎖定王鵬的電腦只有王鵬一人使用；王鵬通過(guò)登錄6609賬號查看了未公開(kāi)信息，且登錄次數明顯多于6610個(gè)人賬號，與其他債券交易員登錄6609賬號情況相比存在異常。

第三，出示某基金公司股票指令下達執行情況，牛某、宋某祥、宋某珍三個(gè)證券賬戶(hù)不同階段的賬戶(hù)資金對賬單、資金流水、委托流水及成交流水以及牛某、宋某祥、宋某珍的證言等證據，證實(shí)：（1）三個(gè)證券賬戶(hù)均替王慧強、宋玲祥開(kāi)設并由他們使用。（2）三個(gè)賬戶(hù)證券交易與某基金公司交易指令高度趨同。在王鵬擁有登錄6609賬號權限之后，王慧強操作牛某證券賬戶(hù)進(jìn)行股票交易，牛某證券賬戶(hù)在2009年3月6日至2011年8月2日間，買(mǎi)入與某基金旗下股票基金產(chǎn)品趨同股票233只、占比93.95%，累計趨同買(mǎi)入成交金額9661.26萬(wàn)元、占比95.25%。宋玲祥操作宋某祥、宋某珍證券賬戶(hù)進(jìn)行股票交易，宋某祥證券賬戶(hù)在2009年3月2日至2011年8月8日期間，買(mǎi)入趨同股票343只、占比83.05%，累計趨同買(mǎi)入成交金額1.04億余元、占比90.87%。宋某珍證券賬戶(hù)在2010年5月13日至2011年8月8日期間，買(mǎi)入趨同股票183只、占比96.32%，累計趨同買(mǎi)入成交金額6.76億元、占比97.03%。（3）交易異常頻繁，明顯背離三個(gè)賬戶(hù)在王鵬具有獲取未公開(kāi)信息條件前的交易習慣。從買(mǎi)入股數看，2009年之前每筆買(mǎi)入股數一般為數百股，2009年之后買(mǎi)入股數多為數千甚至上萬(wàn)股；從買(mǎi)賣(mài)間隔看，2009年之前買(mǎi)賣(mài)間隔時(shí)間多為幾天甚至更久，但2009年之后買(mǎi)賣(mài)交易頻繁，買(mǎi)賣(mài)間隔時(shí)間明顯縮短，多為一至兩天后賣(mài)出。（4）牛某、宋某祥、宋某珍三個(gè)賬戶(hù)停止股票交易時(shí)間與王鵬無(wú)權查看6609賬號時(shí)間即2011年8月9日高度一致。

第四，出示王鵬、王慧強、宋玲祥和牛某、宋某祥、宋某珍的銀行賬戶(hù)資料、交易明細、取款轉賬憑證等證據，證實(shí)：三個(gè)賬戶(hù)證券交易資金來(lái)源于王慧強、宋玲祥和王鵬，王鵬與宋玲祥、王慧強及其控制的賬戶(hù)之間存在大額資金往來(lái)記錄。

法庭辯論階段，公訴人發(fā)表公訴意見(jiàn)指出，雖然三名被告人均拒不供認犯罪事實(shí)，但在案其他證據能夠相互印證，形成完整的證據鏈條，足以證明：王鵬具有獲取某基金公司未公開(kāi)信息的條件，王慧強、宋玲祥操作的證券賬戶(hù)在王鵬具有獲取未公開(kāi)信息條件期間的交易行為與某基金公司的股票交易指令高度趨同，且二人的交易行為與其在其他時(shí)間段的交易習慣存在重大差異，明顯異常。對上述異常交易行為，二人均不能作出合理解釋。王鵬作為基金公司的從業(yè)人員，在利用職務(wù)便利獲取未公開(kāi)信息后，由王慧強、宋玲祥操作他人賬戶(hù)從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，情節特別嚴重，均應當以利用未公開(kāi)信息交易罪追究刑事責任。

王鵬辯稱(chēng)，沒(méi)有利用職務(wù)便利獲取未公開(kāi)信息，亦未提供信息讓王慧強、宋玲祥交易股票，對王慧強、宋玲祥交易股票的事情并不知情；其辯護人認為，現有證據只能證明王鵬有條件獲取未公開(kāi)信息，而不能證明王鵬實(shí)際獲取了該信息，同時(shí)也不能證明王鵬本人利用未公開(kāi)信息從事交易活動(dòng)，或王鵬讓王慧強、宋玲祥從事相關(guān)交易活動(dòng)。王慧強辯稱(chēng)，王鵬從未向其傳遞過(guò)未公開(kāi)信息，王鵬到某基金公司后就不知道其還在進(jìn)行證券交易；其辯護人認為，現有證據不能證實(shí)王鵬向王慧強傳遞了未公開(kāi)信息，及王慧強利用了王鵬傳遞的未公開(kāi)信息進(jìn)行證券交易。宋玲祥辯稱(chēng)，沒(méi)有利用王鵬的職務(wù)之便獲取未公開(kāi)信息，也未利用未公開(kāi)信息進(jìn)行證券交易；其辯護人認為，宋玲祥不是本罪的適格主體，本案指控證據不足。

針對被告人及其辯護人辯護意見(jiàn)，公訴人結合在案證據進(jìn)行答辯，進(jìn)一步論證本案證據確實(shí)、充分，足以排除其他可能。首先，王慧強、宋玲祥與王鵬為親子關(guān)系，關(guān)系十分密切，從王慧強、宋玲祥的年齡、從業(yè)經(jīng)歷、交易習慣來(lái)看，王慧強、宋玲祥不具備專(zhuān)業(yè)股票投資人的背景和經(jīng)驗，且始終無(wú)法對交易異常行為作出合理解釋。其次，王鵬在證監會(huì )到某基金公司對其調查時(shí)，畏罪出逃，且離開(kāi)后再沒(méi)有回到某基金公司工作，亦未辦理請假或離職手續。其辯稱(chēng)系因擔心證監會(huì )工作人員到他家中調查才離開(kāi)，逃跑行為及理由明顯不符合常理。第三，刑法規定利用未公開(kāi)信息罪的主體為特殊主體，雖然王慧強、宋玲祥本人不具有特殊主體身份，但其與具有特殊主體身份的王鵬系共同犯罪，主體適格。

法庭經(jīng)審理認為，本案現有證據已形成完整鎖鏈，能夠排除合理懷疑，足以認定王鵬、王慧強、宋玲祥構成利用未公開(kāi)信息交易罪，被告人及其辯護人提出的本案證據不足的意見(jiàn)不予采納。

2018年3月28日，重慶市第一中級人民法院作出一審判決，以利用未公開(kāi)信息交易罪，分別判處被告人王鵬有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣900萬(wàn)元；判處被告人宋玲祥有期徒刑四年，并處罰金人民幣690萬(wàn)元；判處被告人王慧強有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣210萬(wàn)元。對三被告人違法所得依法予以追繳，上繳國庫。宣判后，三名被告人均未提出上訴，判決已生效。

【指導意義】

經(jīng)濟金融犯罪大多屬于精心準備、組織實(shí)施的故意犯罪，犯罪嫌疑人、被告人熟悉法律規定和相關(guān)行業(yè)規則，犯罪隱蔽性強、專(zhuān)業(yè)程度高，證據容易被隱匿、毀滅，證明犯罪難度大。特別是在犯罪嫌疑人、被告人不供認犯罪事實(shí)、缺乏直接證據的情形下，要加強對間接證據的審查判斷，拓寬證明思路和證明方法，通過(guò)對間接證據的組織運用，構建證明體系，準確認定案件事實(shí)。

1．明確指控的思路和方法，全面客觀(guān)補充完善證據。檢察機關(guān)辦案人員應當準確把握犯罪的主要特征和證明的基本要求，明確指控思路和方法，構建清晰明確的證明體系。對于證明體系中證明環(huán)節有缺陷的以及關(guān)鍵節點(diǎn)需要補強證據的，要充分發(fā)揮檢察機關(guān)主導作用，通過(guò)引導偵查取證、退回補充偵查，準確引導偵查取證方向，明確偵查取證的目的和要求，及時(shí)補充完善證據。必要時(shí)要與偵查人員直接溝通，說(shuō)明案件的證明思路、證明方法以及需要補充完善的證據在證明體系中的證明價(jià)值、證明方向和證明作用。在涉嫌利用未公開(kāi)信息交易的犯罪嫌疑人、被告人不供認犯罪事實(shí)，缺乏證明犯意聯(lián)絡(luò )、信息傳遞和利用的直接證據的情形下，應當根據指控思路，圍繞犯罪嫌疑人、被告人獲取信息的便利條件、時(shí)間吻合程度、交易異常程度、利益關(guān)聯(lián)程度、行為人專(zhuān)業(yè)背景等關(guān)鍵要素，通過(guò)引導偵查取證、退回補充偵查或者自行偵查，全面收集相關(guān)證據。

2．加強對間接證據的審查，根據證據反映的客觀(guān)事實(shí)判斷案件事實(shí)。在缺乏直接證據的情形下，通過(guò)對間接證據證明的客觀(guān)事實(shí)的綜合判斷，運用經(jīng)驗法則和邏輯規則，依法認定案件事實(shí)，建立從間接證據證明客觀(guān)事實(shí)，再從客觀(guān)事實(shí)判斷案件事實(shí)的完整證明體系。本案中，辦案人員首先通過(guò)對三名被告人被指控犯罪時(shí)段和其他時(shí)段證券交易數據、未公開(kāi)信息相關(guān)交易信息等證據，證明其交易與未公開(kāi)信息的關(guān)聯(lián)性、趨同度及與其平常交易習慣的差異性；通過(guò)身份關(guān)系、資金往來(lái)等證據，證明雙方具備傳遞信息的動(dòng)機和條件；通過(guò)專(zhuān)業(yè)背景、職業(yè)經(jīng)歷、接觸人員等證據，證明交易行為不符合其個(gè)人能力經(jīng)驗；然后借助證券市場(chǎng)的基本規律和一般人的經(jīng)驗常識，對上述客觀(guān)事實(shí)進(jìn)行綜合判斷，認定了案件事實(shí)。

3．合理排除證據矛盾，確保證明結論唯一。運用間接證據證明案件事實(shí)，構成證明體系的間接證據應當相互銜接、相互支撐、相互印證，證據鏈條完整、證明結論唯一。基于經(jīng)驗和邏輯作出的判斷結論并不必然具有唯一性，還要通過(guò)審查證據，進(jìn)一步分析是否存在與指控方向相反的信息，排除其他可能性。既要審查證明體系中單一證據所包含的信息之間以及不同證據之間是否存在矛盾，又要注重審查證明體系之外的其他證據中是否存在相反信息。在犯罪嫌疑人、被告人不供述、不認罪案件中，要高度重視犯罪嫌疑人、被告人的辯解和其他相反證據，綜合判斷上述證據中的相反信息是否會(huì )實(shí)質(zhì)性阻斷由各項客觀(guān)事實(shí)到案件事實(shí)的判斷過(guò)程、是否會(huì )削弱整個(gè)證據鏈條的證明效力。與證明體系存在實(shí)質(zhì)矛盾并且不能排除其他可能性的，不能認定案件事實(shí)。但不能因為犯罪嫌疑人、被告人不供述或者提出辯解，就認為無(wú)法排除其他可能性。犯罪嫌疑人、被告人的辯解不具有合理性、正當性，可以認定證明結論唯一。

【相關(guān)規定】

《中華人民共和國刑法》第一百八十條第四款

《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018修正）第五十五條

《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理利用未公開(kāi)信息交易刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2019〕10號）第四條

博元投資股份有限公司、余蒂妮等人

違規披露、不披露重要信息案

（檢例第66號）

【關(guān)鍵詞】

違規披露、不披露重要信息 犯罪與刑罰

【要旨】

刑法規定違規披露、不披露重要信息罪只處罰單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，不處罰單位。公安機關(guān)以本罪將單位移送起訴的，檢察機關(guān)應當對單位直接負責的主管人員及其他直接責任人員提起公訴，對單位依法作出不起訴決定。對單位需要給予行政處罰的，檢察機關(guān)應當提出檢察意見(jiàn)，移送證券監督管理部門(mén)依法處理。

【基本案情】

被告人余蒂妮，女，廣東省珠海市博元投資股份有限公司董事長(cháng)、法定代表人，華信泰投資有限公司法定代表人。

被告人陳杰，男，廣東省珠海市博元投資股份有限公司總裁。

被告人伍寶清，男，廣東省珠海市博元投資股份有限公司財務(wù)總監、華信泰投資有限公司財務(wù)人員。

被告人張麗萍，女，廣東省珠海市博元投資股份有限公司董事、財務(wù)總監。

被告人羅靜元，女，廣東省珠海市博元投資股份有限公司監事。

被不起訴單位廣東省珠海市博元投資股份有限公司，住所廣東省珠海市。

廣東省珠海市博元投資股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)博元公司）原系上海證券交易所上市公司，股票名稱(chēng)：ST博元，股票代碼：600656。華信泰投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)華信泰公司）為博元公司控股股東。在博元公司并購重組過(guò)程中，有關(guān)人員作出了業(yè)績(jì)承諾，在業(yè)績(jì)不達標時(shí)需向博元公司支付股改業(yè)績(jì)承諾款。2011年4月，余蒂妮、陳杰、伍寶清、張麗萍、羅靜元等人采取循環(huán)轉賬等方式虛構華信泰公司已代全體股改義務(wù)人支付股改業(yè)績(jì)承諾款3.84億余元的事實(shí)，在博元公司臨時(shí)報告、半年報中進(jìn)行披露。為掩蓋以上虛假事實(shí)，余蒂妮、伍寶清、張麗萍、羅靜元采取將1000萬(wàn)元資金循環(huán)轉賬等方式，虛構用股改業(yè)績(jì)承諾款購買(mǎi)37張面額共計3.47億元銀行承兌匯票的事實(shí)，在博元公司2011年的年報中進(jìn)行披露。2012年至2014年，余蒂妮、張麗萍多次虛構銀行承兌匯票貼現等交易事實(shí)，并根據虛假的交易事實(shí)進(jìn)行記賬，制作虛假的財務(wù)報表，虛增資產(chǎn)或者虛構利潤均達到當期披露的資產(chǎn)總額或利潤總額的30%以上，并在博元公司當年半年報、年報中披露。此外，博元公司還違規不披露博元公司實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)公司等信息。

【指控與證明犯罪】

2015年12月9日，珠海市公安局以余蒂妮等人涉嫌違規披露、不披露重要信息罪，偽造金融票證罪向珠海市人民檢察院移送起訴；2016年2月22日，珠海市公安局又以博元公司涉嫌違規披露、不披露重要信息罪，偽造、變造金融票證罪移送起訴。隨后，珠海市人民檢察院指定珠海市香洲區人民檢察院審查起訴。

檢察機關(guān)審查認為，犯罪嫌疑單位博元公司依法負有信息披露義務(wù)，在2011年至2014年期間向股東和社會(huì )公眾提供虛假的或者隱瞞主要事實(shí)的財務(wù)會(huì )計報告，對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東以及其他人員的利益，情節嚴重。余蒂妮、陳杰作為博元公司直接負責的主管人員，伍寶清、張麗萍、羅靜元作為其他直接責任人員，已構成違規披露、不披露重要信息罪，應當提起公訴。根據刑法第一百六十一條規定，不追究單位的刑事責任，對博元公司應當依法不予起訴。

2016年7月18日，珠海市香洲區人民檢察院對博元公司作出不起訴決定。檢察機關(guān)同時(shí)認為，雖然依照刑法規定不能追究博元公司的刑事責任，但對博元公司需要給予行政處罰。2016年9月30日，檢察機關(guān)向中國證券監督管理委員會(huì )發(fā)出《檢察意見(jiàn)書(shū)》，建議對博元公司依法給予行政處罰。

2016年9月22日，珠海市香洲區人民檢察院將余蒂妮等人違規披露、不披露重要信息案移送珠海市人民檢察院審查起訴。2016年11月3日，珠海市人民檢察院對余蒂妮等5名被告人以違規披露、不披露重要信息罪依法提起公訴。珠海市中級人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理本案。法庭經(jīng)審理認為，博元公司作為依法負有信息披露義務(wù)的公司，在2011年至2014年期間向股東和社會(huì )公眾提供虛假的或者隱瞞主要事實(shí)的財務(wù)會(huì )計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人的利益，情節嚴重，被告人余蒂妮、陳杰作為公司直接負責的主管人員，被告人伍寶清、張麗萍、羅靜元作為其他直接責任人員，其行為均構成違規披露、不披露重要信息罪。2017年2月22日，珠海市中級人民法院以違規披露、不披露重要信息罪判處被告人余蒂妮等五人有期徒刑一年七個(gè)月至拘役三個(gè)月不等刑罰，并處罰金。宣判后，五名被告人均未提出上訴，判決已生效。

【指導意義】

1．違規披露、不披露重要信息犯罪不追究單位的刑事責任。上市公司依法負有信息披露義務(wù)，違反相關(guān)義務(wù)的，刑法規定了相應的處罰。由于上市公司所涉利益群體的多元性，為避免中小股東利益遭受雙重損害，刑法規定對違規披露、不披露重要信息罪只追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，不追究單位的刑事責任。刑法第一百六十二條妨害清算罪、第一百六十二條之二虛假破產(chǎn)罪、第一百八十五條之一違法運用資金罪等也屬于此種情形。對于此類(lèi)犯罪案件，檢察機關(guān)應當注意審查公安機關(guān)移送起訴的內容，區分刑事責任邊界，準確把握追訴的對象和范圍。

2．刑法沒(méi)有規定追究單位刑事責任的，應當對單位作出不起訴決定。對公安機關(guān)將單位一并移送起訴的案件，如果刑法沒(méi)有規定對單位判處刑罰，檢察機關(guān)應當對構成犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法提起公訴，對單位應當不起訴。鑒于刑事訴訟法沒(méi)有規定與之對應的不起訴情形，檢察機關(guān)可以根據刑事訴訟法規定的最相近的不起訴情形，對單位作出不起訴決定。

3．對不追究刑事責任的單位，人民檢察院應當依法提出檢察意見(jiàn)督促有關(guān)機關(guān)追究行政責任。不追究單位的刑事責任并不表示單位不需要承擔任何法律責任。檢察機關(guān)不追究單位刑事責任，容易引起當事人、社會(huì )公眾產(chǎn)生單位對違規披露、不披露重要信息沒(méi)有任何法律責任的誤解。由于違規披露、不披露重要信息行為，還可能產(chǎn)生上市公司強制退市等后果，這種誤解還會(huì )進(jìn)一步引起當事人、社會(huì )公眾對證券監督管理部門(mén)、證券交易所采取措施的質(zhì)疑，影響證券市場(chǎng)秩序。檢察機關(guān)在審查起訴時(shí)，應當充分考慮辦案效果，根據證券法等法律規定認真審查是否需要對單位給予行政處罰；需要給予行政處罰的，應當及時(shí)向證券監督管理部門(mén)提出檢察意見(jiàn)，并進(jìn)行充分的釋法說(shuō)理，消除當事人、社會(huì )公眾因檢察機關(guān)不追究可能產(chǎn)生的單位無(wú)任何責任的誤解，避免對證券市場(chǎng)秩序造成負面影響。

【相關(guān)規定】

《中華人民共和國刑法》第三十條、第三十一條、第一百六十一條

《中華人民共和國證券法》第一百九十三條