【案情簡(jiǎn)介】
2016年，韋某為在某縣經(jīng)營(yíng)消納場(chǎng)，個(gè)人出資成立A公司。但A公司并無(wú)經(jīng)營(yíng)消納場(chǎng)的資質(zhì)，韋某遂與張某合作，雙方約定由韋某出資，以張某擔任法定代表人的公司名義經(jīng)營(yíng)消納場(chǎng)，獲利后雙方平分利潤。隨后，韋某以A公司名義與B公司簽訂合作協(xié)議，B公司任命韋某為公司業(yè)務(wù)經(jīng)理，負責所設立消納場(chǎng)的全面工作。消納場(chǎng)運營(yíng)后，相關(guān)資金由韋某個(gè)人賬戶(hù)進(jìn)行收支。
消納場(chǎng)運營(yíng)期間，由于揚塵污染等問(wèn)題，B公司多次被縣城管局處罰。韋某為在公司減免處罰方面謀取不正當利益，請托縣城管局局長(cháng)楊某提供幫助，并從個(gè)人備用金中取出30萬(wàn)元送給楊某。消納場(chǎng)獲得收益后，韋某從收益中報銷(xiāo)該30萬(wàn)元。
【分歧意見(jiàn)】
本案中，韋某的行為構成行賄罪還是單位行賄罪產(chǎn)生分歧。
第一種意見(jiàn)認為，因為A公司只是掛靠于B公司，其行為是基于其個(gè)人的獨立意志，謀取的不正當利益也歸屬于其個(gè)人，所以應該認定為其行為構成行賄罪。
第二種意見(jiàn)認為，韋某作為消納場(chǎng)的全面負責人，其行為的實(shí)施屬于公司意志，其行賄的30萬(wàn)元最后得到了報銷(xiāo)，賄賂的權屬屬于公司。B公司最后也受領(lǐng)了謀取的不正當利益，所以應該認定為單位行為，構成單位行賄罪。
第三種意見(jiàn)認為，韋某行為的判斷必須尊重法人的獨立資格，綜合判斷行賄意志和權屬歸屬。該案中韋某行為的評價(jià)，應該分別從A公司和B公司兩個(gè)維度進(jìn)行判斷。B公司屬于獨立的法人，韋某作為其具體業(yè)務(wù)的代理人，應該將行賄意志認定為公司（且賄賂權屬最終也歸屬于B公司），最終的利益B公司也享有，應該認定為單位行賄。之于A(yíng)公司，應該否定其法人資格，韋某最終獲取了不正當的利益。所以應該將其行為認定行賄罪和單位行賄罪。
【評析意見(jiàn)】
筆者贊同第三種意見(jiàn)。本質(zhì)爭議的實(shí)質(zhì)問(wèn)題是，行賄意志和謀取不正當利益的歸屬問(wèn)題。
一、在B公司中，韋某的行為意志歸屬于B公司
以行賄意志來(lái)認定是指把自然人的行賄行為是在個(gè)人意志還是在單位意志的支配之下，作為判斷單位中自然人的行賄行為到底是單位行為還是個(gè)人行為的必要條件。
賄賂的權屬是體現行賄意志的一個(gè)重要方面，多數情況下，行賄意志和賄賂的權屬都歸于行賄主體，但也有例外，比如該案中公司的實(shí)際控制人為公司利益而行賄、賄賂款系本人所有。在認定單位意志時(shí)需考慮是否具有整體性與程序性，實(shí)踐中：（1）經(jīng)單位主管人員批準，由有關(guān)人員實(shí)施的受賄、行賄行為；（2）單位主管人員以法定代表人的身份實(shí)施的受賄、行賄行為。都認為是單位行賄，過(guò)分強調單位意志形成的程序性要件，可能會(huì )最終影響到對單位意志的準確判定。
從單位意志的形成來(lái)看，單位集體研究決定當然是形成單位意志的主要形式，但單位負責人員也可以代表單位形成單位意志。因此，在單位行賄中，單位集體的決定或者單位負責人的決定才屬于單位意志。以利益歸屬來(lái)認定。行賄罪的實(shí)質(zhì)是為了個(gè)人謀取不正當利益而行賄，單位行賄罪的實(shí)質(zhì)是為了單位整體的利益而行賄，因此，不正當利益的歸屬是區分單位行賄和自然人行賄的關(guān)鍵所在。有觀(guān)點(diǎn)認為單位中的自然人通過(guò)為單位謀取不正當利益，順帶為自己謀取不正當利益的行為僅構成單位行賄罪的觀(guān)點(diǎn)是不妥當的，既然部分利益已歸屬于個(gè)人，那么個(gè)人應該就此部分利益成立行賄罪，同時(shí)作為單位行賄罪中的直接負責的主管人員或直接責任人被追究刑責。
該案中，韋某系B公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理，其在B公司的授權下從事的是銷(xiāo)納場(chǎng)的全面工作，借助意思表示的分析工具，研究該項授權中是否具有代表單位的心素的判斷則成為判斷的關(guān)鍵。韋某從事與銷(xiāo)納相關(guān)的工作，不僅包括業(yè)務(wù)性的工作，其對銷(xiāo)納產(chǎn)生的消極后果進(jìn)行積極的填平也在職責范圍內，在該案中韋某之所以實(shí)施向國家公職人員行賄的行為，是因為揚塵污染被處罰，換言之，韋某行賄的行為是在是在單位意志的支配之下實(shí)施，不需考慮單位意志形成是否具有整體性與程序性。在單位意志的判斷上也應該轉換視角按照善意第三人的判斷進(jìn)行認定，韋某作為銷(xiāo)納場(chǎng)的全面負責人，其在做出行賄行為時(shí)，受賄人很自然的認為謀取的不正當利益是公司的集體決定，認為其行為可以代表整個(gè)公司。實(shí)踐中，將單位主管人員以法定代表人的身份實(shí)施的受賄、行賄行為認定為單位行賄印證了該視角在實(shí)務(wù)中應用的可行性。雖然該案中銷(xiāo)納場(chǎng)的收支都是在韋某個(gè)人的賬戶(hù)進(jìn)行，但是B公司本來(lái)就沒(méi)有區分公私賬戶(hù)，就不能說(shuō)拿著(zhù)個(gè)人的錢(qián)給單位辦事就是個(gè)人賄賂。且韋某在銷(xiāo)納場(chǎng)獲益后，從收益中報銷(xiāo)了賄賂的權屬30萬(wàn)元，可見(jiàn)公司最后承擔了該筆賄賂的費用，一般而言，行賄意志和賄賂的權屬都歸于行賄主體。
二、韋某作為B公司消納業(yè)務(wù)的負責人，不正當利益歸屬于B公司
以利益歸屬來(lái)認定。行賄罪的實(shí)質(zhì)是為了個(gè)人謀取不正當利益而行賄，單位行賄罪的實(shí)質(zhì)是為了單位整體的利益而行賄，因此，不正當利益的歸屬是區分單位行賄和自然人行賄的關(guān)鍵所在。有觀(guān)點(diǎn)認為單位中的自然人通過(guò)為單位謀取不正當利益，順帶為自己謀取不正當利益的行為僅構成單位行賄罪的觀(guān)點(diǎn)是不妥當的，既然部分利益已歸屬于個(gè)人，那么個(gè)人應該就此部分利益成立行賄罪，同時(shí)作為單位行賄罪中的直接負責的主管人員或直接責任人被追究刑責。
該案中，不正當利益的歸屬是區分單位行賄和自然人行賄的關(guān)鍵所在。出現爭議的是韋某與張某約定“銷(xiāo)納場(chǎng)獲利后雙方平分利潤”，利潤的相對方是b公司或是張某？按照生活經(jīng)驗判斷如果作為法定代表人的張某，在增設業(yè)務(wù)以后，其業(yè)務(wù)收獲的利潤，不可能直接歸屬于其個(gè)人，所以即使在利潤最終的歸屬上到達了張某，其利潤之于韋某而言，必先分配給了B公司。所以可以認定該不正當利益的牟取主觀(guān)上是為了單位，而不是具體的個(gè)人。
三、在合作協(xié)議生效的前提下，行賄意志與不正當利益歸屬于韋某
在合作協(xié)議有效的前提下，韋某的身份具有多重性。韋某的身份不僅是B公司消納業(yè)務(wù)的負責人，還是A公司的設立人。基于其作為B公司消納場(chǎng)的負責人，其行為的意志與所獲利益歸屬于B公司，但是基于其作為A公司的設立人身份，則需要進(jìn)一步明確的是A公司與韋某之間的身份關(guān)系，根據《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》第101項規定，銷(xiāo)納場(chǎng)的設立屬于行政許可的范圍，相應對應《民法典》第58條第3款，經(jīng)營(yíng)銷(xiāo)納場(chǎng)的公司采取的核準設立主義，換言之因為韋某不具備經(jīng)營(yíng)銷(xiāo)納場(chǎng)的資質(zhì)，所以A公司不能當然成立，其不具備法律承認的法人資格。所以即使韋某以A公司的名義與B公司簽署了協(xié)議，在法律認定上，應該認為是韋某與B公司簽署了合作的協(xié)議，在遵照協(xié)議進(jìn)行利潤的分配下，歸于A(yíng)公司的部分，其歸于了韋某。
綜上所述，針對于韋某的行為的定性，其實(shí)質(zhì)上是單位中（B公司）的自然人通過(guò)為單位謀取不正當利益，順帶為自己（設立A公司）謀取不正當利益的行為，所以應該認為韋某行為即構成行賄罪也構成單位行賄罪。
